Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Dikkat Edilmesi Gereken Noktalar ve Müteahhit Seçiminde Risk Analizi
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibinin taşınmazı üzerindeki arsa payını yükleniciye devretmesi ve karşılığında inşa edilen bağımsız bölümlerden belirli bir kısmını edinmesi esasına dayanan karma nitelikli sözleşmelerdir. Uygulamada özellikle kentsel dönüşüm süreçlerinde yoğun biçimde kullanılan bu sözleşmeler, hukuki olarak hem arsa sahibi hem yüklenici açısından ciddi riskler barındırır.
Arsa sahipleri, sadece sözleşmenin metnine odaklanmakla yetinmemeli; müteahhit seçiminden başlayarak süreci bir bütün olarak hukuki denetim altında yürütmelidir. Bu kapsamda hem sözleşmenin kurulması hem de yüklenici seçimi aşamasında dikkat edilmesi gereken temel unsurlar ana hatlarıyla şu şekildedir;
Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Dikkat Edilmesi Gereken Noktalar Tarafların Tam ve Doğru Tespiti
Sözleşmenin tüm arsa sahipleri tarafından imzalanması zorunludur; aksi hâlde eksik temsil ve muvafakat eksikliği nedeniyle geçersizlik veya hükümsüzlük riski doğar. Yüklenici şirketlerin imza yetkililerinin temsil yetkisi ticaret sicil kayıtlarından teyit edilmelidir.
Arsanın Hukuki Durumu
Taşınmazın tapu kayıtları (ipotek, haciz, intifa hakkı, şerh, takyidat) incelenmeli, arsa üzerindeki kısıtlamalar dikkate alınmalıdır. Sözleşme öncesinde arsa üzerindeki yüklerin kaldırılmaması projeyi riske atar ve ruhsat alınmasını engelleyebilir. Sözleşmede bu durumlara ilişkin açık hükümler konulmalıdır.
Arsanın imar parseli niteliğinde olması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerliliği için temel bir şarttır. Eğer taşınmaz bu vasfa sahip değilse, yapılan sözleşme baştan itibaren geçersiz kabul edilir. Geçersiz bir sözleşmeye dayanılarak taraflardan birinin ifayı talep etmesi ya da ifanın gerçekleşmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini istenmesi mümkün değildir.
Bu durumda açılacak davalarda, ifanın hukuken mümkün olmaması gerekçesiyle sözleşmenin sona erdirilmesi (feshi) yoluna gidilir. Böyle bir senaryoda arsa sahibi, işin tamamlanmaması veya gecikmesi nedeniyle uğradığı kâr kaybı ya da kazanç mahrumiyetine ilişkin bir talepte bulunamaz. Müteahhit ise, yalnızca sebepsiz zenginleşme ilkeleri çerçevesinde, eğer yaptığı inşai faaliyetler arsaya somut bir değer artışı sağlamışsa, bu değer artışını karşılayan bir bedeli talep etme hakkına sahip olabilir.
Bağımsız Bölüm Paylaşımı
Paylaşım oranları sadece yüzde (%) üzerinden değil, hangi bağımsız bölümün kime ait olacağı (kat, cephe, konum) somut ve projeye dayalı biçimde belirtilmelidir. Proje ekleri, mimari planlar ve paylaşım krokileri sözleşmeye bağlanmalıdır.
İnşaat Süresi ve Cezai Şartlar
Ruhsat alma süresi, inşaatın tamamlanma ve teslim süresi, gecikme hâlinde uygulanacak cezai şartlar, tazminatlar ve fesih hükümleri detaylandırılmalıdır. Mücbir sebep halleri objektif ölçütlerle tanımlanmalıdır.
Bir inşaatın fiilen başlayabilmesi için öncelikle projenin hazırlanarak belediyeden onaylatılması gerekir. Eğer sözleşmede aksi açıkça belirtilmemişse, bu hazırlık ve onay süreci arsa sahibinin sorumluluğundadır. Ancak ruhsat alma yükümlülüğü müteahhide bırakılacaksa, bu yetkilendirmenin sözleşmede açıkça düzenlenmiş olması ve arsa sahibinin ayrıca müteahhide vekâlet vermesi gerekir. Ayrıca, ruhsatla ilgili harç ve masrafların hangi tarafa ait olacağı da sözleşmede mutlaka netleştirilmiş olmalıdır.
Öte yandan, inşaat süresinin başlangıcı, belediyeden inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren hesaplanır. Bu nedenle, sözleşmede ruhsatın ne kadar sürede alınacağı da belirlenmelidir; aksi hâlde yüklenici ruhsat alma sürecini uzatarak inşaat süresinin başlamasını geciktirme riskini doğurabilir.
Kalite Standartları ve Teknik Şartname
Kullanılacak yapı malzemeleri, inşaat kalitesi, teknik donanımlar (örneğin asansör, ısıtma, dış cephe malzemesi) teknik şartname ekinde detaylandırılmalıdır. Eksik veya ayıplı işlerde yüklenicinin sorumluluğu açıkça düzenlenmelidir.
Teminatlar ve Güvence Mekanizmaları
Bankadan alınacak teminat mektupları, yüklenici veya üçüncü kişi lehine tesis edilecek ipotekler, şahsi kefaletler gibi teminat unsurları sözleşmeye mutlaka eklenmelidir. Müteahhidin edimlerini yerine getirmemesi ihtimaline karşı mutlaka banka teminat mektubu veya teminat ipoteği gibi güvenceler alınmalıdır. Teminatsız arsa payı devri yapılması, arsa sahipleri açısından en büyük risklerden biridir.
Müteahhide devredilen arsa payları üzerine arsa payı sahipleri lehine ipotek tesis edilmesi ve ipoteğin kaldırılmasının eksiksik ve ayıpsız teslim şartına bağlanması gerekir.
Sözleşmede mutlaka yer verilmesi gereken kritik bir konu da her iki tarafın menfaatlerini dengede tutacak şekilde düzenlenmesi hususudur. Müteahhit, hak ettiği bağımsız bölümleri satarak sermaye temin edip inşaatı sürdüreceğinden, tapuların tesliminde yaşanacak gecikmeler inşaatın zamanında tamamlanmasını engelleyebilir. İdeal uygulama, inşaatın ilerleme oranına göre belirlenen aşamalarda kısmi tapu teslimlerinin yapılmasıdır. Çünkü tapular erken teslim edilirse, müteahhit bu tapuları satıp projeyi yarım bırakabilir; bu durumda hem arsa sahipleri hem de bağımsız bölümü satın alan kişiler ciddi mağduriyetlerle karşılaşırlar. Özellikle ekonomik kriz dönemlerinde bu tür sorunlar daha sık yaşanmaktadır.
Sözleşmede Devir Yasağı Konulması
Müteahhidin sözleşme haklarını üçüncü kişilere devretmesini önlemek için açık bir devir yasağı hükmü konulmalıdır.
Kat İrtifakı / Kat Mülkiyeti ve Tapu İşlemleri
Kat irtifakı ve kat mülkiyetine geçiş süreçlerinin nasıl yürütüleceği, yüklenicinin ve arsa sahibinin yükümlülükleri sözleşmeye yazılmalı, tapu işlemlerinde yetkili kişiler önceden belirlenmelidir.
İnşaat ruhsatı alındıktan sonra, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu uyarınca tapu müdürlüğüne başvurarak arsa üzerinde kat irtifakı tesis edilmesi mümkündür. Bu işlemin henüz başlangıçta gerçekleştirilmesi, sözleşmede öngörülen belirli aşamalarda yükleniciye (müteahhide) bağımsız bölüm devri yapılabilmesine imkân tanır. Ayrıca, hem arsa sahibi hem de yüklenici açısından kendi paylarına düşen bağımsız bölümleri tapulu olarak üçüncü kişilere satabilme avantajı doğar.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nda yapılan son değişiklikler uyarınca, tasdikli (onaylı) inşaat projesi, tüm arsa sahiplerinin imzaladığı bir dilekçe ve yönetim planı ile birlikte tapu müdürlüğüne sunulduğunda kat irtifakı tesis edilebilir.
Taraflar arasındaki sözleşmede, kat irtifakının hangi aşamada ve hangi tarafça kurulacağı, bu işlemle ilgili harç ve masrafların kime ait olacağı açıkça düzenlenmelidir. Eğer bu görev yükleniciye bırakılmışsa, arsa sahipleri tarafından yükleniciye vekâletname verilmesi gerekir. Ancak sözleşmede bu konuda herhangi bir düzenleme yoksa, kat irtifakının kurulması ve buna ilişkin tüm mali yükümlülükler arsa sahibine ait kabul edilir.
Öte yandan, inşaata başlanabilmesi için kat irtifakının kurulması şart değildir. Kat irtifakı tesis edilmeden de, alınan inşaat ruhsatı doğrultusunda yapı inşa edilip tamamlanabilir. Ancak bu senaryoda, inşaat süreci tamamlandığında ve oturma izni alındığında, ilgili belgelerle birlikte doğrudan kat mülkiyetine geçiş yapılır. Bu durumda, yükleniciye sözleşmede belirlenen aşamalarda bağımsız bölüm tapusu verilmesi mümkün olmaz; yalnızca hisse tapusu devri gerçekleştirilebilir.
Kat irtifakı tesis edilmiş inşaatlarda ise, yapı tamamlanıp oturma izni alındıktan sonra, kat maliklerinden herhangi birinin başvurusu üzerine tapu müdürlüğü kat irtifakını kat mülkiyetine çevirir. 5912 sayılı Kanun değişikliği ile getirilen düzenlemeye göre, oturma izni verilen ve kat irtifakı kurulmuş yapılarda belediye tarafından izin belgesinin bir örneği tapu müdürlüğüne gönderilmekte ve herhangi bir başvuru beklenmeksizin resen (kendiliğinden) kat mülkiyetine geçiş sağlanmaktadır. Bu sayede, 5912 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonraki projelerde, kat irtifakının kat mülkiyetine çevrilmesi için ayrıca maliklerin başvuruda bulunmasına gerek kalmamıştır.
Kat irtifakı kurulmuş yapılarda yapı kullanma izni (oturma izni) alındığında, kat maliklerinden birinin talebi üzerine tapu müdürlüğünce kat irtifakı re’sen kat mülkiyetine çevrilir. 5912 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme, belediyelerin bu yapı kullanma izninin bir örneğini tapu müdürlüğüne göndermesi ve böylece herhangi bir malik başvurusuna gerek kalmadan kat mülkiyetine geçiş yapılması esasını getirmiştir.
Özetle, eskiden kat mülkiyetine geçiş için mutlaka maliklerin tapuya başvurması gerekiyordu. 5912 sayılı Kanun sonrasında belediye, yapı kullanma izin belgesini tapuya ilettiğinde, kat irtifakı kendiliğinden kat mülkiyetine çevriliyor; maliklerin ayrıca işlem yapmasına gerek kalmıyor.
Sözleşmenin Şekli
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, taşınmaz mülkiyetinin devrini içerdiğinden, mutlaka resmî şekle tabi olup noter huzurunda düzenleme şeklinde yapılmalıdır. Noter onayı olmadan, yalnızca yazılı ya da sözlü şekilde yapılan bu tür sözleşmeler hukuken geçersiz kabul edilir. Sözleşmenin geçersiz olduğu durumlarda taraflar, sözleşmeye dayanarak herhangi bir hak veya alacak talep edemez; yalnızca yapılan işler veya sağlanan faydalar, sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca karşı taraftan geri istenebilir.
Şekle aykırılığın ileri sürülmesinin dürüstlük kurallarına aykırılık ve hakkın kötüye kullanımı teşkil ettiği hallerde ise şekil eksikliğine rağmen sözleşme geçerli kabul edilecektir.
Kişinin şekle aykırılığı ileri sürülmesinin dürüstlük kurallarına ve hakkın kötüye kullanımı teşkil ettiği hallere örnek vermek gerekir ise; sözleşmede öngörülen edimlerin yerine getirilmesinin ardından, taraflardan birinin şekil eksikliği nedeniyle geçersizliği ileri sürüp, yerine getirdiği edimi geri talep etmesi; diğer tarafın, kendi edimini yerine getirdiği hâlde sözleşmenin şekil şartlarına aykırılığı gerekçe göstererek geçersiz olduğunu iddia edip, kendi edimini ifadan kaçınması; henüz edimler yerine getirilmemiş olsa dahi, karşı tarafta sözleşmenin ifa edileceğine dair haklı bir güven oluşturan davranışlar; şekil eksikliğini bilerek ve bunun olası sonuçlarına katlanarak sözleşmeye taraf olan ya da eksikliği kendi yararına isteyen tarafın, sonradan bu eksikliğe dayanarak geçersizlik iddiasında bulunması; şekil eksikliğini, sözleşmenin kendi lehine olmayan sonuçlarından kaçınmak amacıyla ve borçlarını yerine getirmekten kaçınarak ileri süren tarafın davranışı gibi durumlar, dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması anlamına geldiğinden, şekil eksikliği olmasına rağmen sözleşme geçerli kabul edilecektir.
Ayrıca Roma hukukundaki “kimse kendi sebep olduğu zarardan fayda sağlayamaz” ilkesi, hukukun temel prensiplerinden biridir ve bu prensip, bir kişinin kendi yanlış eylemleri veya ihmali sonucunda ortaya çıkan zararlardan fayda sağlamaması gerektiğini öngörür. Bir sözleşmede şekil eksikliğine bilerek neden olan tarafın sonradan bu eksikliği ileri sürmesi çelişkili davranış yasağı da teşkil etmektedir.
Teslim Süresinin Net Belirlenmesi
İnşaat teslim süresi ve başlangıç tarihi açıkça tanımlanmazsa müteahhit gecikse bile hak iddiası güçleşir.
Geçici Kabul, Kesin Kabul ve Ayıp Sorumluluğunun Düzenlenmesi
İnşaat tesliminde eksik veya ayıplı işlerin tespiti ve düzeltilmesi için geçici ve kesin kabul şartlarının açıkça belirlenmesi gerekir.
Ruhsat ve Proje Onayı Kontrolünün Müteahhide Bırakılmaması
Proje ve ruhsat sürecinde maliklerin kontrol ve onay hakları sözleşmede belirtilmezse istenmeyen projelerle karşılaşılabilir.
Müteahhit Seçiminde Risk Analizi ve Hukuki Denetim
Müteahhit seçimi, sözleşmenin başarısını belirleyen en kritik unsurlardan biridir. Burada, hukuki bir risk analizi yaklaşımı benimsenmelidir.
Müteahhidin şirket olması halinde, ana sözleşmesine göre sözleşmenin, şirket adına yetkili kılınan temsilcileri tarafından imzalanması gerekir.
Limited şirketler ve kooperatiflerde sınırlı sorumluluk esası geçerli olduğundan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılırken şirketin türü kadar, sermaye yapısı, ortaklarının veya üyelerinin durumu ve geçmişte benzer projelerdeki tecrübeleri de dikkate alınmalıdır. Bu tür işlerde en yüksek daire teklifini verene değil, mali ve teknik açıdan güçlü, güvenilir yükleniciye iş verilmesi çok daha önemlidir. İnşaat sürecinde müteahhitten veya arsa sahibinden bağımsız bölüm satın almak isteyen üçüncü kişiler de aynı dikkat ve özeni göstermelidir. Kat irtifakı tapusunun varlığı tek başına bir güvence sağlamaz; inşaatın tamamlanmaması hâlinde, satın alınan dairenin eksik ve kusurlarını tamamlamak alıcının sorumluluğuna kalabilir ve bu durum ciddi mağduriyetler yaratabilir.
Mali Yeterlilik İncelemesi
Yüklenicinin bilanço ve mali tabloları, banka referans yazıları, kamu borcu (SGK, vergi) durumları titizlikle incelenmelidir. Borçlu ve riskli bir firmanın projenin ortasında iflas etmesi hâlinde arsa sahiplerinin kayıpları çoğunlukla telafi edilemez.
Teknik Kapasite ve İş Bitirme Belgeleri
Benzer ölçekli projelerde deneyim, teknik ekip ve şantiye organizasyonu, mevcut proje yükü gözden geçirilmelidir. Aşırı yüklenmiş firmalar operasyonel ve finansal krizlere daha yatkındır.
Ticaret Sicil ve Temsil Yetkisi
Sözleşmenin imzalanacağı firmanın ticaret sicil belgeleri, faaliyet belgeleri, imza sirküleri incelenmeli; imzalayan kişinin yetkili olup olmadığı kontrol edilmelidir.
Referans Araştırması ve Sahada İnceleme
Yüklenicinin daha önce çalıştığı arsa sahipleri veya iş ortaklarıyla doğrudan temas kurulmalı, varsa devam eden projeleri yerinde ziyaret edilerek yüklenicinin uygulama kalitesi gözlemlenmelidir.
Teminatların Sağlanması
Hiçbir koşulda teminatsız bir ilişki kurulmamalıdır. Banka teminat mektupları, ipotek tesisleri, şahsi kefaletler mutlaka alınmalı ve sözleşmeye işlenmelidir.
Sonuç Olarak Profesyonel Hukuki Destek Şarttır
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahipleri açısından ciddi mali ve hukuki riskler barındıran, multidisipliner bir yaklaşımla ele alınması gereken sözleşmelerdir. Sadece sözleşme metnine değil; yüklenici seçimi, tapu işlemleri, teknik uygulama ve teminat sistemine kadar tüm sürecin uzman hukukçular eşliğinde yürütülmesi, telafisi güç zararların önüne geçilmesini sağlar.
Bu bağlamda hem arsa sahiplerinin hem meslektaşlarımızın bu tür projelerde salt ticari değil, sistematik hukuki risk yönetimi perspektifi ile hareket etmesi gerekmektedir.
